非法买卖枪支案

2018-05-14 10:41:20 5

案情简介

耿某系在校大学生,在网上认识卖仿真枪的张某。为勤工俭学之目的,从2011年7、8月开始通过昵称为“红领巾”的QQ进行仿真枪宣传,并在某狩猎联盟论坛上创建“红领巾模型谈论群”,吸引感兴趣的人加入。流程为:买枪人向耿某询问需要的枪支型号,耿某询问张某后,与买枪人谈好价格,买枪人付款并将收枪地址发给耿某,耿某将价款付给张某,由张某直接按地址发货,耿某不接触枪支。截止2011年12月份,一审认定耿某向黄某、华某等人出售仿真枪支十三支。经查,耿某卖给华某的仿真枪,以高压气体为动力,枪口比动能为3.76 J/㎡;卖给李某的仿真枪,枪口比动能为6.9 J/㎡;卖给孟某的仿真枪,枪口比动能为2.1 J/㎡;卖给许某的仿真枪,枪口比动能为2.31 J/㎡;卖给钟某的仿真枪,枪口比动能为2.6 J/㎡、5.75 J/㎡;卖给黄某的仿真枪,枪口比动能为2.3 J/㎡、7.19 J/㎡。

根据最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释,买卖枪支2支以上处三年以上十年以下有期徒刑;10支以上,处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。本案的关键是,耿某出售的仿真枪是否刑法禁止的“枪支”范畴?依照证据规则,枪支的数量应如何认定?

律师策略

1、扣押枪支的鉴定意见由多个公安机关作出,缺乏统一的测试依据,部分鉴定中心未提供资质材料。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确定的“发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/cm2时,一律认定为枪支”不符合《枪支管理法》,涉嫌违宪;

2、枪支的数量直接影响耿某的量刑。一审认定耿某在网上非法出售仿真枪13支事实是否清楚?证据是否充分?本案的特点是均为网上交易,这就为寻找证据缺口留下空间;

3、本案违反补充侦查两次为限的法律规定,先后进行四次补充侦查,所获非法证据应当予以排除;

4、上诉人对涉案枪支不具有刑事违法性认识,认定其主观故意的证据系公安机关后违反法定程序补充,缺乏合法性与真实性;

5、公安机关补充收集的相关扣押物品清单等材料属非法证据。且扣押物品无签字确认的原始照片或原物辨认笔录,无法确定鉴定报告照片所指向的枪支与扣押的枪支是否一致。

工作成果摘录

一、认定被告人主观故意的证据均系违反法定程序取得。

本案中,在公诉机关已经作出正式起诉书、审判机关已经正式开庭后,公诉机关又要求侦查机关补充侦查了两次,就是说该案一共退回补充侦查了四次,违背了刑诉法两次的规定。因此,本案认定被告人具备犯罪主观故意的证据是侦查机关违反法定程序、采取非法手段获取的,是非法证据,不能作为认定案件事实的依据。

二、原审认定被告人主观故意的非法证据系污点证人作出的间接证据,且系孤证。

被告人所有销售的仿真枪都是其上线张某提供并负责邮寄卖出,因此,张某属于法律上的污点证人,其证言的主要内容是网上聊天的内容,相关聊天记录是直接证据,证言只是间接证据,且其证言无其他任何证据予以佐证,明显系孤证。

被告人几位下线的证言也系污点证人作出的间接证据,并且也是孤证。唐某、华某、李某都是买枪的,法律上都属污点证人,他们为争取从轻处理自然会迎合侦查机关的需要。三人证言的内容是网上聊天的内容,证言只是间接证据,且无其他任何证据予以佐证,系孤证。

三个证人的证言怎么会是孤证呢?我们认为,三位证人证明的并不是同一件事实,而是彼此不同的事实,每一事实只有一位证人证明,因此该情形同样系孤证。

本案中知晓仿真枪买卖的除上述三位证人外,还有黄某等9人,如果被告人在QQ群里评价枪支性能这些人都能看到,而他们在原审第一次开庭之前的证言中都没有证实被告人曾经在论坛里介绍过枪支威力方面的内容,说明侦查机关没有全面搜集证据,或者是未移交对被告人有利的证据。

特别应当重视的是,被告人只负责把买仿真枪的钱汇给其上家张某,并告知买枪人的地址,被告人一次也未接触过仿真枪,以此认定被告人对枪支性能和卖枪行为的违法行为是明知的,缺乏事实依据。

三、认定被告人买卖枪支的数量须慎之又慎

(一)本案是一起在虚拟空间发生的网络营销案件。

1、被告人在网络上以“红领巾模型”的名义推销,但以“红领巾模型”名义并非仅被告人一人,即使在同一个论坛,也不止一个“红领巾模型”。

2、被告人使用的QQ号并非只有被告人一个人可以登录,张某知道被告人的QQ密码,买家有时也会从被告人处获知密码,因此使用此QQ登录、操作、发布信息的可能是被告人,也可能是其他人。

3、被告人的支付宝使用的是邓某的身份信息,但邓某的身份信息也可能会本人使用或给其他人使用。

(二)现有证据表明,被告人的枪支来源于张某,从法律证据角度讲,其贩卖的枪支一定少于等于张某。原审认定的枪支数量超过张某明显错误。

(三)认定被告人贩卖枪支数量的证据不能相互验证。

四、对耿某从轻处理会体现更深层次的法律精神

耿某倒卖仿真枪的目的就是赚点差价,属于勤工俭学这种社会倡导行为;倒卖的物品是仿真枪,其上家本身就是一玩具销售商,从世界各国来说,极少将之列为禁止买卖的对象,更少将之作为刑事处罚的对象;从普通民众角度看,也很少知晓其具备刑事违法性;买家也只是将其作为玩具,并未产生实际危害社会的结果;耿某从电视上知晓该行为的性质后,立即停止了倒卖行为;因此,从特殊预防的角度看,对耿某不必施以刑罚,因为其早已停止了倒卖行为;从一般预防角度看,对耿某从轻处理无论对耿某还是对知晓情况的普通民众,均可以起到一定的警示作用,不恰当的对其课以刑罚反会引起民众的反感。另外,被告人是一位品学兼优的在校大学生,平时奉公守法,本案中还具有立功情节,如对耿某科处实刑,不仅是一种刑罚浪费、司法资源的浪费,也不符合刑罚经济性原则,没有达到刑罚公正与功利的共融。

五、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确定的“发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/cm2时,一律认定为枪支”不符合《枪支管理法》,涉嫌违宪。

案件结果:

一审法院判处:耿某犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑十年;律师接受委托后提起上诉,二审法院以事实不清,证据不足发回重审;再审法院将销售枪支数量减去五支,判处耿某有期徒刑六年;律师再次接受委托提起上诉,二审法院经审理将买卖枪支数量核减一支,最终判处耿某有期徒刑四年六个月。